Seguro que más de una vez has hecho fotos sin permiso a gente. ¿Es legal? ¿Puedes publicarlas? ¿Puedes compartirlas? Acerca de este tema, recientemente publicamos un artículo y vídeo en el que pedíamos permiso a gente para hacerles una foto, pero ante las dudas legales hemos ido a hablar con un abogado.

Hablamos con el abogado Enric Enrich del bufete Enrich Abogados, especialistas en derechos de propiedad intelectual y de imagen. Os dejamos con la vídeo-entrevista y la transcribimos debajo. Además, compartimos un artículo escrito por el propio Enric Enrich titulado “Derechos de imagen y derechos de autor” que amplia todo el tema de realizar fotos sin permiso.

¿Podemos fotografiar a personas desconocidas por la calle?

Poder puedes, pero la persona tiene un derecho, que es el derecho de imagen, esencialmente es el derecho de autorizar la captación, la reproducción y la publicación de su imagen. Hay unas excepciones, cuando es con finalidad informativa prevalece la finalidad informativa sobre el derecho de imagen.

Por ejemplo, resulta que la temperatura ha subido 40 grados y la gente va descamisada por la ciudad, un medio de comunicación puede fotografiar a la gente que está descamisada o sudando e informar de lo que está ocurriendo.

¿Esta respuesta es válida tanto si somos puramente aficionados a la fotografía, es decir, que salimos a disfrutar de nuestro hobby, como si somos profesionales?

No hay ninguna ventaja para el profesional o diferencia con el aficionado.

Esto es muy importante también porque, a veces, parece que estas normas sólo sean para profesionales, pero es para cualquier persona que salga incluso con su smartphone a realizar una fotografía por la calle…

Ocurre que en los medios de comunicación, al ser medios de comunicación, esta finalidad informativa que decía que a veces prevalece sobre el derecho de imagen, pues ya la tienen como más
asegurada.

Fotos sin permisoEstamos fotografiando por la calle, pero la persona que hemos fotografiado no es reconocible, es decir su cara está en una sombra, sólo se le ve el cuerpo, y no es reconocible. ¿Aquí podríamos fotografiar?

Con total tranquilidad. Porque que estamos hablando de un derecho de una persona, si esta persona no es reconocible, si su entorno, por ejemplo, no la reconoce, pues no se da el requisito este legal.

Estas fotos que ya hemos dicho que legalmente no podríamos hacer, si las subimos a Facebook, Instagram… ¿qué ocurre? ¿el problema se lo pasamos a la red social por tenerla ella en un servidor? ¿o seguimos nosotros teniendo el problema si alguien nos denuncia y nos dice que no quiere que esta foto esté colgada?

Seguimos teniendo el problema, porque la ley del derecho de imagen lo que regula, o lo que permite que la persona tenga que utilizar, como te he dicho antes, es la captación, la reproducción y la
publicación. Si tú estás publicando esa imagen sin consentimiento estás haciendo una infracción.

La red social, las condiciones de acceso o de subir fotografías a las redes, el que las sube declara y garantiza que tiene todos los derechos. Entonces el problema se complica, porque la red social puede utilizar esas fotografías para según qué usos. Y podría ser el infractor el Facebook o Instagram de turno si utiliza una fotografía de una persona sin consentimiento.

Ahora, probablemente, la gente que esté viendo la entrevista estará pensando: “ostras, nos están diciendo que todo el tema de fotografía urbana, de salir a la calle con un smartphone, o con cualquier tipo de cámara, sea por hobby sea profesional, no cumple con la legalidad”, no?

Bueno, yo te estoy dando una visión estrictamente legal. En la práctica la gente o no se entera de que se ha publicado su imagen, o no reclama, o si reclama las indemnizaciones o las consecuencias no son muy graves. Hay una cierta manga ancha en el uso de la imagen de las personas.

Fotos sin permisoA nivel de jurisprudencia, es decir, casos que una persona ha denunciado a un fotógrafo y que esto ha tirado adelante ¿existen?

Si, existen. Una persona tiene el derecho del cese de la infracción, es decir, “deje usted de publicar mi imagen en esta red o en esta publicación y además indemnícenme por  los daños y perjuicios que me ha causado”.

El cese de la infracción es muy fácil pero la indemnización de daños y perjuicios, a veces cuesta mucho pedir un daño, tienes que justificarlo al juez. Tú no puedes pedir 100.000 euros y que el juez  diga que si, se ha utilizado su imagen y le doy 100.000 euros.

Porque también sabemos que hay el derecho a la libre expresión, incluso, si no recuerdo mal, se especifica que fotografiar es un ejercicio de esa libre expresión. Entonces, ¿aquí no hay un choque?

En la constitución hay tres derechos fundamentales que están al mismo nivel: el derecho de imagen de las personas, el derecho de libertad de información que hemos comentado antes y el derecho de libertad de expresión. Entonces, al estar al mismo nivel, en un caso de un conflicto un juez valora cual prevalece sobre el otro. Antes te he dicho que el de libertad de información puede prevalecer muchas veces sobre el derecho de imagen porque es importante que la gente esté informada de determinadas cosas. Pero el de libertad de expresión no prevalece normalmente sobre el
derecho de imagen.

Vamos a imaginar que estamos en un lugar público, donde por ejemplo hay una fiesta mayor, donde hay muchísima gente, hay menores… y nosotros estamos con la cámara, con la simple motivación de fotografiar ese evento cultural…

La imagen de los menores está especialmente protegida, hay unas instrucciones del ministerio fiscal que a veces incluso pueden pasar por encima del consentimiento de los padres. A veces un padre puede autorizar el uso de su imagen, pero el ministerio fiscal puede oponerse a esto, considerando que tiene que proteger al menor. La imagen de menores es algo muy delicado.

Llegados a este punto ¿qué les podemos recomendar a la gente que está saliendo a la calle a fotografíar? ¿Qué lo sigan haciendo con tranquilidad? ¿Qué tomen unas ciertas precauciones? ¿Qué al menos sean conscientes (que es parte de la intención de este vídeo, hacer consciente de la legalidad)?  ¿Qué recomendación podrías decir, aparte de decir “bueno, hay una ley, tenemos seguirla”? Pero un poco en la práctica, hasta qué punto esta conciencia de “oye, estamos haciendo algo que no acaba de ser del todo legal…”

Has utilizado dos palabras, tranquilidad y conciencia. Yo diría que con tranquilidad, mejor que olvidemos esta palabra. Con conciencia sí que es importante, que los fotógrafos sean sensibles hacia esta norma, hacia este derecho de la otra persona, que cualquier persona puede oponerse al uso de su imagen. Claro que depende del uso que vayan a hacer de esta imagen, y esta sensibilidad es lo que les permitirá juzgar o discernir si el uso puede ser agresivo. Si la otra persona se puede sentir ofendida, mejor que no lo hagan, si creen que no va a sentirse ofendida, y que no va a tener
mucha trascendencia, yo no diría que lo pueden hacer, pero están como más tranquilos.

Tenemos la posibilidad siempre de pedir permiso a la persona que tenemos delante. Entonces este tipo de permiso que nosotros pedimos, el “model release” (que incluso hay aplicaciones en el móvil con la que puedes ir a esta persona a explicarle para qué quieres la foto y hacerle un documento firmado), sería máxima tranquilidad, no?

Esto sería total y absoluta tranquilidad. Déjame que lo matice porque un “model release” para una cosa concreta no quiere decir que sea para todo. Por ejemplo, las modelos profesionales hacen un “release” para una publicación de un mes, o una campaña de tres meses, o lo que sea… pasado este ámbito temporal o territorial ya no tienes el derecho para siempre y para todo.

Si pedimos permiso, pero lo hacemos de palabra, es decir tenemos alguien delante y le decimos “¿te puedo hacer una foto?”, ¿en qué punto estaríamos?

Bueno, te puede dar una tranquilidad, pero no te está diciendo que te autoriza a publicarla en x sitios…

Fotos sin permisoEntonces lo más adecuado si queremos pedir por voz sería “¿te puedo hacer una fotografía? la quiero compartir en mi Instagram”… esto sería ir un poco más buscando la honestidad también y buscar la respuesta afirmativa que nos diga la persona.

Exacto, el consentimiento es lo que evita que sea una infracción. El consentimiento, que puede ser un contrato de 30 páginas que te hará la “top model” o una simple hoja que dice “autorizo la 
captación y reproducción de mi imagen para que la ponga en la website de no sé que, o en el facebook, o en Instagram…”. Siempre específicos en lo que vamos a hacer.

Hay gente de otros países que está viendo esta entrevista, sobre todo mucha gente de américa latina. ¿Estas normas que estamos contando, es algo que tenemos aquí en España o es algo que en general se podría extrapolar a otros países? 

Es una norma española, y a nivel europeo casi todos los países es así. La norma española es de un nivel de protección bastante alto. Si siguen estos consejos que hemos dado estarán cubiertos en cualquier país del mundo.

Creo que hemos tocado temas esenciales, para poner un poco de tranquilidad ¿qué decimos?

A mí me pasa, yo soy fotógrafo aficionado, cada vez que fotografío una persona se despierta una insensibilidad en mi, quizás exagerada por esta toda esta información que tengo. Me gustaría que la gente, que los fotógrafos o aficionados, tuvieran esta misma sensibilidad: eso es de otra persona y estás robando algo que le pertenece, pídele permiso, si te lo da no hay problema, a veces la gente está encantada.

Muchísimas gracias por tu tiempo, por darnos un poco de luz legal y real sobre hacer fotos sin permiso.


 

DERECHOS DE IMAGEN Y DERECHOS DE AUTOR

Por Enric Enrich
ENRICH ADVOCATS / Copyrait
www.copyrait.com

La mayoría de los sistemas jurídicos en el mundo reconocen los principios por los que se rige nuestro derecho de autor: el autor tiene derecho a autorizar la explotación de su obra en cualquier forma, entre otras, mediante la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. La reproducción de una obra o su transformación no autorizada por su autor (ni amparada por los límites legales, por ejemplo, el derecho de cita con finalidades de investigación o educativas, o la finalidad informativa) es una infracción. Igualmente en la mayoría de los sistemas se considera una infracción del derecho de imagen de una persona, la captación, reproducción o publicación de su imagen sin su consentimiento (salvo que sea de forma accesoria a una información de actualidad). De esta forma, el derecho de imagen tiene una estructura similar al derecho de autor: el consentimiento para el uso de la imagen es lo que legitima dicho uso.

Toda persona tiene derecho a controlar el uso de su imagen y a autorizar su captación, publicación o reproducción. Son tres hechos, y por haber autorizado uno de ellos (por ejemplo, la captación de la imagen de una persona que se brinda a posar como modelo para un estudiante de fotografía), no implica que se hayan autorizado los otros (por ejemplo la publicación). Y el hecho de que una persona haya publicado su imagen en un medio o en Internet, haya exagerado la exhibición de lo íntimo, no quiere decir que haya perdido o renunciado a su derecho de intimidad o de propia imagen. La ley españolai reconoce que el derecho de imagen es irrenunciable e intransmisible. Tan solo son válidas las autorizaciones para usos puntuales.

Excepciones El fotoperiodismo ¿Quiere ello decir que el fotoperiodismo comporta un riesgo jurídico de infracción? No necesariamente. El derecho de imagen es un derecho fundamental, es decir, un derecho humano reconocido por la Constitución española (y por el Convenio Europeo de Derechos Humanos). Pero existe un derecho del mismo rango o categoría que es el de la libertad de información, al amparo del cual se puede captar, reproducir y publicar la imagen de una persona. Es lícita la reproducción de la imagen de una persona cuando aparece de forma accesoria a una información de actualidad. Por ejemplo, cuando los medios publican una imagen de un partido de fútbol, y aparecen los espectadores.

Zona roja: el uso comercial de la imagen; el consentimiento para el uso de la imagen de una persona

El uso de la imagen de una persona con fines publicitarios o comerciales es una infracción de su derecho, salvo que sea con su consentimiento.

Cuando la persona fotografiada autoriza la captación / reproducción / publicación, lógicamente está consintiendo la misma y en consecuencia no se produce una infracción de su derecho de imagen. La Ley establece que este consentimiento ha de ser expreso, entendiendo por tal que ha de ser claro e indubitado, y preferentemente por escrito. Para usar la imagen de un/a modelo profesional o un personaje célebre se suelen redactar contratos muy minuciosos o extensos. Pero para un uso ordinario, basta una redacción simple en la que conste el consentimiento. Por ejemplo:

“Yo………… autorizo a …………. a que capte mi imagen por fotografía y la reproduzca y publique en …………. (medios/territorio/plazo temporal).”

Para un uso privado no se necesitaría el consentimiento para la reproducción o publicación, aunque sí para la captación.

Es cierto que, la intimidad y el respeto hacia la propia imagen son valores que se han devaluado con la preponderancia de las redes sociales en las que se comparte lo más íntimo de una persona. Pero Internet no ha cambiado las reglas del derecho de autor o del derecho de imagen. Ocurre que ante una multitud de pequeñas infracciones se hace difícil hacer efectiva la protección de los derechos por los cauces tradicionales.

La vía jurídica existe: las personas que ven su derecho de imagen infringido pueden reclamar el cese de la infracción, y los daños y perjuicios causados. Pero este daño, en caso de reclamación judicial, debe probarse. Por ejemplo, una top model puede reclamar el importe que hubiera percibido en el supuesto de haber autorizado el uso, porque puede aportar referencias al juez. Pero una persona privada, que no viva de la explotación de su imagen, difícilmente va a conseguir una cantidad importante por daños y perjuicios.

* Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, puede verse en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1982-11196